◆基本案情

陈某某，A市住房和城乡建设局局长。郭某某，A市从事房地产开发业务的私营企业主。2012年至2017年，陈某某利用职务便利帮助郭某某先后承揽多个工程项目并获取巨额利益。2015年1月，郭某某在资金充沛的情况下，主动提出送给陈某某200万元好处费，同时表示可按年利率30%向其借该200万元使用，并承诺不会让陈某某承担任何风险。陈某某听后，在明知郭某某没有借款需求的情况下，同意按年利率30%将郭某某口头承诺所送200万元借给他使用，双方未约定借款期限和支付方式。2015年至2018年，郭某某按约定利率向陈某某给付部分“利息”共计220万元。2018年12月，陈某某调离A市，郭某某经营出现亏损，二人商议将借款年利率调整为15%。其间，二人多次签订虚假借条确认200万元“本金”以及“利息”变更情况。2020年12月，双方同意终止上述“借贷”关系，经结算，郭某某还需给付陈某某“本金”200万元、“利息”80万元。截至2022年案发，郭某某以投资亏损为由承诺延迟兑现，未向陈某某给付上述280万元。

◆分歧意见

本案中，对于陈某某收受郭某某口头约定给予现金200万元构成受贿罪没有争议，但对其后续将该200万元出借给郭某某并收取利息行为是否构成受贿以及全案犯罪数额和犯罪形态的认定，主要存在三种不同意见。

第一种意见认为：陈某某出于对直接收受大额现金的顾虑，选择通过放贷收息的方式改变收受财物方式，其收受郭某某口头约定所送200万元与后续放贷收息行为之间具有目的与手段的牵连关系，故后续放贷收息行为不宜单独评价，放贷所得利息应认定为受贿200万元的孳息。陈某某在郭某某具有交付能力的情况下同意以放贷方式收受财物，在可控情形下免去了财物交付的过程，属于为规避查处而隐匿财物流转方式的情形，应视为财物已实际交付，故本案受贿行为应以双方达成放贷收息合意之时构成既遂。综上，本案应认定陈某某受贿200万元，通过放贷收息实际获得孳息220万元。

第二种意见认为：陈某某利用职务便利为郭某某承揽工程谋利，明知郭某某没有借款需求仍向其放贷收息，其后续放贷收息行为符合权钱交易的本质特征，应予以单独评价。陈某某在明知郭某某没有借款需求的情况下，将约定收受的200万元转为本金出借给郭某某且已实际收受部分“利息”，其收到郭某某给付利息时两个受贿行为均已构成既遂，故约定收受200万元和以借为名实际收受“利息”220万元为既遂，尚未支付的80万元“利息”为未遂。综上，本案应认定陈某某受贿500万元，其中未遂80万元。

第三种意见认为：陈某某收受郭某某现金200万元与后续放贷收息受贿行为系两个独立的受贿行为。其中约定型受贿的既未遂问题要充分考虑受贿人对现金的实际控制力，根据主客观相一致的原则，虽然陈某某与郭某某从主观上认可并口头约定收受200万元，但客观上陈某某一直未能独立支配使用并有效控制该财物，使财物兑现仍具有诸多不确定性。综上，本案应认定陈某某受贿500万元，其中未遂280万元。

◆评析意见

本案中，笔者同意第三种意见，具体分析如下。

一、陈某某收受郭某某口头约定所送200万元以及将该200万元出借给郭某某获取“利息”的两个行为，均具有权钱交易的本质特征，应分别评价为受贿犯罪

根据刑法及相关司法解释，认定国家工作人员构成受贿犯罪的要件为“利用职务上的便利”“为他人谋利”和“索取或非法收受他人财物”。本案中，陈某某利用职务便利，多次在工程项目承揽方面为管理服务对象郭某某谋取巨额利益，二人长期存在权钱交易关系，其中陈某某收受郭某某口头约定所送200万元以及将该200万元“出借”给郭某某获取“利息”两个法律行为，实际蕴含了两个相对独立的行受贿法律关系。

首先，陈某某与郭某某就收送200万元已达成合意，但受贿人陈某某并不直接持有该财物，而是由行贿人郭某某以借款本金名义持有、使用和保管，故双方达成合意时对国家工作人员的职务廉洁性和不可收买性已经具有现实危险性，犯罪行为已经成立。

其次，双方约定将收送200万元转为借款本金并按一定年利率收付利息，从表面上看，双方形成了借贷关系，但实际上郭某某并无借款需求，陈某某亦未向郭某某实际出借资金，双方并无借贷事实。所谓借贷关系无非是以借贷为幌子实施新的利益输送，且双方对各自收送财物的目的和动机心领神会、心照不宣，符合权钱交易的本质属性，因而陈某某以借贷为名收受郭某某所送“利息”，并非为规避查处而隐匿财物流转方式的手段行为，此行为与陈某某收受郭某某200万元财物行为均系权钱交易性质，应作为不同的受贿事实予以独立评价。

二、陈某某放贷的200万元“本金”及全部“利息”300万元均应计入其受贿犯罪数额

本案中，对陈某某收受郭某某约定贿送财物即后来转为放贷“本金”的200万元争议不大，但对陈某某受贿总额，尤其是对陈某某收受郭某某支付的利息究竟是否应计入犯罪数额存在一定分歧。究其原因，除了前述行为定性争议外，主要在犯罪所得、犯罪孳息的关系方面存在不同的理解和认识。

孳息原本为民法概念，指原物之收益。根据《中华人民共和国民法典》规定，孳息分为天然孳息和法定孳息。天然孳息是指因物的自然属性而获得的收益，法定孳息是指依据法律的规定或者当事人的约定而产生的收益。通说认为，犯罪所得是指犯罪行为直接获得的财物，犯罪孳息是指犯罪所得产生的收益。根据不能让犯罪分子得利的基本原则，犯罪所得和犯罪孳息皆属于违法所得，应当予以追缴或者没收。

本案中，郭某某以借为名送给陈某某的所谓“利息”系犯罪行为直接指向的对象，而非法律意义上真正因借贷产生的孳息，故郭某某应付“利息”数额应全部计入陈某某受贿犯罪数额。也正因为本案所收“利息”属于犯罪所得而非犯罪所得产生的收益，陈某某收到郭某某实际支付的所谓“利息”时，不能以此为由评判此前约定收受郭某某200万元财物行为的既未遂问题。

三、陈某某实际收到并控制的220万元“利息”为既遂，郭某某尚未兑现的“本金”“利息”共计280万元为未遂

根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》相关规定，“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。”实践中，判断以非法占有为目的的财产性职务犯罪既未遂形态一般参照该规定，以行为人是否实际控制财物为标准。以受贿犯罪为例，通说认为应采取从实质上判断受贿人对所约定收受财物的控制力是否达到与“实际控制财物”相当的程度。

根据受贿人收受财物的方式，实践中存在“约定型受贿”的形式，即行受贿双方达成行受贿合意后未将约定贿送财物实际交付，客观上仍由行贿人代为持有或保管，待条件成熟后再进行转移交付。此种情形下，受贿人没有实际取得财物，财物由行贿人持有、使用和保管，此种形式下的犯罪既遂未遂如何认定，需具体问题具体分析。

实践中往往根据行受贿双方各自对财物的控制力度综合评判受贿犯罪形态。例如实务中存在这样一种情形，行受贿双方长期进行权钱交易，行贿人同时也是受贿人违纪违法资金的保管人，其始终根据受贿人指示保管和支配财物，受贿人平时通过其职务制约性、经常对账确认等方式对行贿人保管的财物进行监管，案发后行贿人也主动上交该款项。对于这种情形，实务中只要受贿人对行贿人代持或保管财物具有足够的控制力和相对独立的支配权，就可以认定为犯罪既遂。

结合本案，行受贿双方虽然就收送200万元达成合意，但在行贿人郭某某代持和保管财物期间，受贿人陈某某未就贿送财物的占有、使用、收益、处置以及随时兑现等事宜与郭某某进行特别沟通、约定和有效监管，相反，郭某某对财物保管、处置、兑现等起主导作用。结合后期陈某某对郭某某职务制约力降低、郭某某消极被动兑付财物态度以及以投资亏损为由未向陈某某给付等情形，综合认定陈某某收受该笔200万元财物系犯罪未遂。

此外，陈某某以借贷方式收受郭某某所送财物，属于典型的“放贷收息型受贿”，对该类受贿犯罪既未遂形态的认定，实践中已形成相对统一的意见，即受贿人不仅要实际控制，而且还要实际取得财物。结合本案，陈某某收到郭某某实际交付由其控制的所谓“利息”220万元为既遂，尚未兑现的“利息”80万元为未遂。

综合全案，应认定陈某某收受郭某某财物500万元，其中受贿既遂220万元，未遂280万元。

（转自《中国纪检监察报》）